Abuz în serviciu. Articolul 297 noul cod penal
A. Concept și reglementare
Infracțiunea de abuz în serviciu presupune fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice. Cu aceeași pedeapsă se sancționează fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, îngrădește exercitarea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situație de inferioritate pe temei de rasă, naționalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenență politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA.
Menționăm faptul că infracțiunea de abuz în serviciu are un caracter subsidiar față de alte infracțiuni care se comit în cadrul relațiilor de serviciu în acest caz se va reține săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu numai în situația în care nu sunt întrunite condițiile de tipicitate ale unei infracțiuni cu caracter special (ex. luare de mită, trafic de influență, purtarea abuzivă, etc.)
B. Subiectul activ. Participația penală. Subiect pasiv
B1.Subiectul activ nemijlocit – este persoana care comite infracțiunea de abuz în serviciu, aceasta putând fi numai o persoană fizică:
a) art. 289 alin.1 cod penal, este considerat funcționat public, în sensul legii penale, și astfel poate comite infracțiunea de luare de mită, persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără remunerație, exercită:
atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești; (ex., membru în Guvern, Parlament, judecător, procuror)
o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură (ex. președinte, prim-ministru, președintele Camerei Deputaților, președintele Senatului);
singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.
b) art. 289 alin.2 cod penal – persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, este funcționar public în sensul legii penale, însă în acest caz, fapta constituie infracțiune numai când este comisă în legătură cu neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale legale sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri.
c) art. 308 cod penal – persoana care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice descrise la punctul (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.
- în acest caz, limitele de pedeapsă se reduc cu 1/3, fiind considerată o faptă mai puțin gravă.
d) în cazul în care fapta a produs consecințe deosebit de grave, raportat la art. 309, limitele de pedeapsă se majorează cu jumătate;
e) conform art. 13^2 din legea 78/2000, dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime:
S-a susținut[1] că este greșită decizia instanței prin care s-a reținut posibilitatea angajării și a răspunderii penale a persoanei juridice în ipoteza în care subiectul activ este o persoană dintre cele prevăzute de art. 308 cod penal.
B2. Participația penală
Participația penală este posibilă sub toate formele. Coautorii trebuie să aibă calitatea de funcționar public, funcționar public asimilat, calitate care nu este cerută pentru instigatori sau complici.
B3. Subiectul pasiv
Este unitatea la care lucrează făptuitorul și a cărei funcționare a fost afectată.[2] S-a susținut[3] de asemenea că subiectul pasiv adiacent este persoana ale cărei interese legale au fost lezate prin săvârșirea faptei.
C. Latura obiectivă – Elementul material. Urmarea imediată. Raportul de cauzalitate
C1. Elementul material
Elementul material constă în actul de conduită incriminat pe care îl săvârșește subiectul activ.
- varianta tip – constă în neîndeplinirea sau îndeplinirea în mod defectuos a atribuțiilor de serviciu
Prin expresia nu îndeplinește un act[4] se înțelege neîndeplinirea, neefectuarea, nerealizarea unui act care trebuie îndeplinit conform îndatoririlor de serviciu care poate consta, fie în lăsarea în nelucrare a unui act care trebuia adus la îndeplinire, fie în refuzul nejustificat de a dat cursul unei solicitări.
Îndeplinirea în mod defectuos[5] reprezintă îndeplinirea făcută altfel decât se cuvenea să fie efectuată, defectuozitatea putând consta în conținutul, forma sau întinderea îndeplinirii, momentul efectuării, condițiile de efectuare, etc.
- varianta asimilată – îngrădirea exercitării unui drept al unei persoane ori crearea pentru aceasta unei situații de inferioritate pe temei de rasă, naționalitate, origine etnică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV / SIDA.
Dacă într-o opinie s-a susținut[6] că în practica judiciară nu au existat dificultăți în identificarea acțiunilor sau care constituie elementul material al infracțiunii, într-o altă opinie[7] s-a susținut că în descrierea elementului material, legiuitorul a folosit o exprimare foarte generală, fără a fi indicate acțiunile sau inacțiunile prin care se poate comite infracțiune.
Astfel, Curtea Constituțională a fost învestită cu soluționarea unei excepții de neconstituționalitate prin care autorii au susținut că dispozițiile de lege criticate sunt lipsite de previzibilitate și accesibilitate, deoarece din modul de definire al infracțiunii de abuz în serviciu nu poate fi determinată cu exactitate sintagma „nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos”, deci conduita care definește elementul material al infracțiunii, și nici sintagma „vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane”, care constituie consecința presupusei activități infracționale.[8]
Curtea Constituțională, prin decizia nr. 405/2016 a admis excepția de neconstituționalitate și a constatat că sintagma îndeplinește în mod defectuos din cuprinsul art. 297 alin.1 Cod penal 1969 și noul Cod penal sunt constituționale în măsura în care prin aceasta se înțelege îndeplinește prin încălcarea legii. La paragraful 60 din decizie, Curtea observă că practica judiciară s-a întemeiat pe dispozițiile art.246 și 248 din Codul penal din 1969, precum și pe cele ale art.297 din Codul penal, care folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acțiunile sau omisiunile prin care se săvârșește această infracțiune.
Chiar dacă, din punct de vedere practic, o astfel de enumerare limitativă nu este posibilă prin dispozițiile care incriminează abuzul în serviciu, având în vedere consecința pe care reglementarea unei atribuții de serviciu o are în materia incriminării penale a acestei fapte, Curtea statuează că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuții de serviciu reglementate expres prin legislația primară — legi și ordonanțe ale Guvernului.
Astfel, conform Deciziei Curții Constituționale menționate, vor fi satisfăcute cerințele elementului material numai în situația în care atribuțiile de serviciu încălcate de către funcționarul public sau asimilat sunt prevăzute în legi, ordonanțe sau ordonanțe de urgență. În ipoteza în care atribuțiile de serviciu încălcate de către subiectul activ sunt prevăzute în hotărâre de Guvern, ordin, ordin de ministru, regulament de ordine interioară, fișa postului, fapta nu va constitui infracțiunea de abuz în serviciu. neîndeplinire sau prin îndeplinirea în mod defectuos dacă prin aceasta se cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor și intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice. Prin aceasta practic operează o dezincriminare a faptelor care constau în încălcarea atribuțiilor de serviciu prin
Condiție esențială. Acțiunea sau inacțiunea descrisă în elementul material trebuie să se comită de către un funcționar public care se află în exercitarea atribuțiilor de serviciu.
În practică[9], inculpatul S.N.V. a fost condamnat pentru săvârșirea infracțiunii de abuz în serviciu prev. de art. 297 alin.1 raportat la art. 132 din legea 78/2000, constând în aceea că, la data de 5.11.2016, în calitate de lucrător de poliție, aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, în jurul orei 05:00, a încărcat cantitatea de 10 m.c. material lemnos procurat și deținut fără documente de proveniență de către inculpata T.L.M. .
Ulterior, a solicitat inculpatului R.L.L. să efectueze transportul de material lemnos pentru care nu existau documente de proveniență, transportul fiind efectuat fără documente de însoțire, iar conducătorul auto nu deținea asigurare valabilă pentru vehicul, atestat profesional pentru efectuarea de transport rutier de mărfuri și nici inspecție tehnică periodică, inculpatul neluând măsuri de oprire, constatarea faptelor sau contravențiilor, aplicarea sancțiunilor contravenționale prevăzute de lege, confiscarea materialului lemnos și a vehiculului, producând o vătămare drepturilor și intereselor legitime ale Poliției Române și obținând un folos necuvenit pentru sine sau pentru altul.
C2. Urmarea imediată
Prin comiterea infracțiunii constă în tulburarea bunului mers al unității în care își desfășoară activitatea subiectul activ și afectarea prestigiului unității.
- varianta tip[10] – producerea unei pagube care presupune înregistrarea unui prejudiciu în dauna persoanei vătămate
- varianta asimilată[11] – trebuie să producă și lezarea persoanei vătămate prin îngrădirea exercitării unui drept astfel încât titularul ă fie împiedicat să îl realizeze[12] sau prin crearea unei situații de inferioritate pe baza criteriilor menționate.
C3. Raportul de cauzalitate
Între fapta comisă și urmarea imediată trebuie să existe un raport de cauzalitate. Astfel, între fapta funcționarului public sau asimilat, aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu care nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos, urmarea imediată constă în crearea unei pagube ori vătămarea intereselor persoanelor vătămate, trebuie să existe o legătură de cauzalitate.
D. Latura subiectivă
Sub aspect subiectiv, opiniile din doctrină[13] sunt unanime în sensul că infracțiunea de abuz în serviciu se comite atât cu intenție directă cât și cu intenție indirectă în cazul variantei tip și numai cu intenție directă calificată prin scop în cazul variantei asimilate.
E. Formele infracțiunii.
E1. Actele pregătitoare. Tentativa
La infracțiunea de abuz în serviciu actele pregătitoare și tentativa sunt posibile însă nu sunt incriminate la modalitatea comisivă. În ceea ce privește modalitatea omisivă, actele pregătitoare și tentativă nu sunt posibile.
E2. Consumarea. Epuizarea
Infracțiunea de abuz în serviciu face parte din categoria infracțiunilor de rezultat, astfel că se consumă la momentul în care se produce paguba ori vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale persoanei vătămate în cazul variantei tip, respectiv când se realizează îngrădirea exercitării drepturilor ori se creează pentru persoana vătămată o situație de inferioritate pe baza criteriilor enumerate.
Epuizarea are loc la momentul comiterii ultimul act de executare, în această ipoteză infracțiunea de abuz în serviciu fiind săvârșită în formă continuată[14]. Astfel, făptuitorul săvârșește în mod repetat, la diferite intervale de timp dar în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, variantele normative prevăzute în conținutul elementului material.
F. Legătura cu alte infracțiuni
F1. Legătura cu infracțiunea de neglijență în serviciu
Subiectul activ este identic, fiind necesar ca în funcționarul public sau asimilat să se afle în exercitarea atribuțiilor de serviciu la momentul la care nu îndeplinește actul sau îl îndeplinește în mod defectuos.
Participația penală proprie este posibilă în cazul infracțiunii de abuz în serviciu, iar în cazul infracțiunii de neglijență în serviciu, este posibilă numai participația penală improprie.
Elementul material este conține aceleași modalități de săvârșire, atât prin comisiune cât și prin omisiune, respectiv neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a îndatoririlor de serviciu, atât la infracțiunea de abuz în serviciu, varianta tip cât și la infracțiunea de neglijență în serviciu.
Urmarea imediată constă în paguba produsă ori vătămarea intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice ca
Sub aspect subiectiv, infracțiunea de abuz în serviciu se comite cu intenție directă sau indirectă, pe când infracțiunea de neglijență în serviciu se săvârșește din culpă, cu prevedere sau fără prevedere.
[1] V. Cioclei, C.Rotaru, A. Trandafir – Drept penal. Partea specială II, ed. C.H.Beck, 2016, București, p.271
[2] G. Antoniu, T. Toader – Explicațiile noului cod penal, vol. IV, ed. Universul Juridic, București, 2015, p.324
[3] V. Cioclei, C.Rotaru, A. Trandafir, op. cit., p.271
[4] M. Udroiu. – Drept penal. Partea specială, ediția a 6-a, ed. C.H.Beck, București, 2019, p.646-647
[5] G. Antoniu, T. Toader, op. cit., p.324
[6] G. Bodoroncea, V. Cioclei – Codul penal. Comentariu pe articole, ediția a 2-a, ed. C.H. Beck, București, 2016, p.977
[7] G. Antoniu, T. Toader op. cit., p.325
[8] CCR – Decizia nr. 405/2016, publicată în M. Of. nr. 517 din 8 iulie 2016 – www.ccr.ro
[9] C. A. Suceava, decizia penală nr. 250/2018 – www.rolii.ro
[10] G. Antoniu, T. Toader, op. cit., p.326
[11] Ibidem, p.326-327
[12] G. Antoniu, T. Toader, op. cit., 2015, p.228
[13] Ibidem, p.240
[14] V. Cioclei, C.Rotaru, A. Trandafir, op. cit., p.277
[wpstatistics stat=visitors time=total provider=abuz in serviciu id=Abuz in serviciu]