Delapidarea. Art. 295 Cod penal

A. Concept și reglementare

Infracțiunea de delapidare este incriminată în Titlul V, Capitolul II din codul penal, intitulat Infracțiuni de serviciu. Se poate observa din încadrarea infracțiunii în această grupă faptul că prin această incriminare, legiuitorul a urmărit sancționarea unor activități care aduc atingere bunului mers al relațiilor de serviciu. Aceasta sancționează fapta funcționarului public sau asimilat care, își însușește, folosește sau trafichează, în interesul său ori pentru altul, bani valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează.

B. Subiectul activ. Participația penală. Subiect pasiv

B1. Subiectul activ nemijlocit – este persoana care comite infracțiunea de dare de delapidare, putând fi:

• 289 alin.1 cod penal, este considerat funcționar public, în sensul legii penale, persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără remunerație, exercită:

1. atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești; (ex. membru în Guvern, Parlament, judecător, procuror)
2. o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură (ex. președinte, prim-ministru, președintele Camerei Deputaților, președintele Senatului);
3. singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

• 289 alin.2 cod penal – persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, este funcționar public în sensul legii penale, însă în acest caz, fapta constituie infracțiune numai când este comisă în legătură cu neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale legale sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri.
• 308 cod penal – persoana care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice descrise la punctul (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.

*în acest caz, limitele de pedeapsă se reduc cu 1/3, fiind considerată o faptă mai puțin gravă.

Condiții esențiale:

Cu privire la infracțiunea de delapidare, subiectul activ poate fi numai o persoană fizică. Pe lângă calitatea de funcționar public sau asimilat, subiectul activ trebuie să aibă și calitatea de gestionar sau administrator cu privire la banii, valorile sau bunurile pe care și le însușește, le folosește sau le trafichează.

• gestionar – este persoana care primește, păstrează și eliberează bunuri corporale (mai exact primirea, depozitarea, conservarea, securitatea bunurilor și ulterior eliberarea lor; dacă persoana are numai atribuția de a păzi bunurile pentru a nu fi sustrase, aceasta nu are calitatea de gestionar și de paznic^[1]);

Cu privire la această calitate, în doctrină există opinii contrare. Astfel, într-o opinie^[2] s-a suținut că în ipoteza în care un funcționar public care acceptă să facă acte de gestiune sau își asumă rolul de gestionar, mă această calitate, deși nu are atribuții în acest sens sau un particular care primește să facă acte de gestiune este un gestionar de fapt și dacă își însușește bunurile comite infracțiunea de delapidare. Într-o altă opinie^[3], s-a susținut că în actuala reglementare, noțiunea de funcționar privat nu este condiționată de existența calității de salariat, se impune o interpretare mai restrictivă a noțiunii de gestionar, în sensul că poate răspunde pentru delapidare și gestionarul de fapt, dar numai dacă este un angajat al funcționarului public în sensul art. 175 alin. 2 cod penal, în sensul existenței unei relații de serviciu.

• administrator – este persoana care are sarcini de conducere în cadrul unităților publice sau private, care au atribuții de a da dispoziții cu privire a circulația bunurilor, fără însă a avea contact direct cu acestea, ci numai un contact virtual, juridic.^[4]

B2. Participația penală

Participația penală, respectiv situația în care la comiterea unei fapte prevăzute de legea penală contribuie două sau mai multe persoane, este posibilă sub toate formele: coautorat, instigare și complicitate. În cazul coautoratului, trebuie ca toți coautorii să aibă calitatea de funcționar public sau asimilat care este gestionar sau administrator al bunurilor, banilor sau altor valori pe care și le însușesc, la folosesc sau le trafichează.^[5]

S-a susținut^[6], de asemenea, că inclusiv proprietarul bunurilor poate fi subiect activ al infracțiunii de delapidare, dacă are atât calitatea de funcționar public sau privat cât și pe cea de gestionar sau administrator al acestora (ex: ipoteza în care proprietarul bunurilor este și administratorul unei persoane juridice, căruia, în baza unui contract i-a fost transmisă folosința bunului).

B3. Subiectul pasiv – este persoana fizică sau juridică prejudiciată prin săvârșirea infracțiunii.

În acest caz, subiectul pasiv este unitatea la care își desfășoară activitatea funcționarul public sau privat, fiind direct vătămată prin conduita acestuia. Dacă banii, bunurile sau valorile însușite, folosite sau traficate aparțin unei persoane care le-a încredințat unității la care își desfășoară activitatea funcționarul public sau privat, subiectul pasiv secundar este proprietarului bunurilor.^[7]

C. Latura obiectivă – Elementul material. Urmarea imediată. Raportul de cauzalitate

C1. Elementul material – actul de conduită interzis de lege

Infracțiunea de delapidare are un conținut alternativ, aceasta putându-se comite în oricare dintre următoarele modalități:

• însușirea – vizează scoaterea definitivă a bunului din patrimoniul persoanei vătămate și împosedrea făptuitorului cu acel bun^[8] o acțiune ilicită de scoatere din posesia sau detenția unității la care lucreză funcționarul public sau privat;^[9]

S-a susținut că infracțiunea de delapidare se comite prin însușire și atunci când se prezintă sub forma unui schimb aparent, în care făptuitorul schimbă în folosul său ori a altei persoane bunul din gestiune și îl înlocuiește cu al său, care are o valoare mai redusă.^[10]

• folosirea – constă în scoaterea temporară a bunului din sfera patrimonială a persoanei vătămate, urmată de folosirea acestuia cu titlu gratuit de făptuitor ori de altă persoană, paguba constând în lipsa de folosință a bunului de către unitate pe durata folosirii de către făptuitori ori de un terț;^[11]
• traficarea – presupune ipoteza în care bunul este scos temporar din sfera patrimonială a persoanei vătămate după care este încredințat unui terț în scopul obținerii unui profit de către făptuitor.^[12]

C2. Urmarea imediată

Urmarea imediată constă în afectarea prestigiului și tulburarea bunului mers al unității din patrimoniul căruia s-au însușit, folosit sau traficat bani, valori sau alte bunuri de către făptuitor.

C3. Raportul de cauzalitate

Între elementul material și urmarea imediată trebuie să existe un raport de cauzalitate, care în acest caz trebuie dovedit.

D. Latura subiectivă. Element subiectiv 

Sub aspect subiectiv, infracțiunea se comite cu intenție directă sau indirectă. Există intenție directă atunci când făptuitorul prevede rezultatul faptei sale, urmărind producerea lui prin săvârșirea acelei fapte, și intenție indirectă atunci când făptuitorul prevede rezultatul faptei sale, nu-l urmărește, dar acceptă posibilitatea producerii lui.

E. Formele infracțiunii.

E1. Actele pregătitoare. Tentativa

În cazul infracțiunii de delapidare, tentativa este posibilă (numai tentativa imperfectă^[13] sau întreruptă, care presupune punerea în executare a intenției de a comite infracțiunea, executare care a fost întreruptă din motive independente de făptuitor) și incriminată (pedepsită).

E2. Consumarea. Epuizarea

Consumarea infracțiunii are loc la momentul la care funcționarul public sau asimilat, își încalcă atribuțiile de serviciu prin însușirea, folosirea sau traficarea de bani, valori sau alte bunuri, pentru sine sau pentru altul, bunuri pe care le gestionează sau le administrează.

În cazul în care, la diferite intervale de timp dar în realizarea aceleași rezoluții infracționale, făptuitorul comite mai multe acte materiale care fiecare în parte întrunesc elementele de tipicitate ale infracțiunii de delapidare, aceasta va dobândi formă continuată, epuizându-se o dată cu săvârșirea ultimei acțiuni.

F. Legătura cu alte infracțiuni

F1. Legătura cu infracțiunea de furt

În cazul infracțiunii furt, subiectul activ poate fi orice persoană fizică, neexistând o calitate pe care aceasta trebuie să o îndeplinească, pe când la infracțiunea de delapidare, pe de-o parte trebuie să aibă calitatea de funcționar public sau asimilat, iar pe de altă parte trebuie să fie gestionar sau administrator al bunurilor pe care și le însușește, le folosește sau le trafichează. Sub aspect obiectiv, la infracțiunea de furt elementul material constă în luarea unui bun mobil din posesia sau detenția altuia, fără consimțământul acestuia, în scopul însușirii pe nedrept, în vreme ce la infracțiunea de delapidare elementul material constă în folosire, însușire sau traficare.

F2. Legătura cu infracțiunea de gestiune frauduloasă

În ceea ce privește calitatea subiectului activ, în cazul infracțiunii de delapidare există o condiție în plus, aceea ca persoana să fie funcționar public sau asimilat, iar în cazul infracțiunii de gestiune frauduloasă la varianta agravată, poate fi administratorul judiciar, lichidatorul averii, ori un reprezentant sau prepus al acestora.

  

^[1] G. Antoniu, T. Toader – Explicațiile noului cod penal, vol. IV, ed. Universul Juridic, București, 2015, p.308

^[2] G. Bodoroncea, V. Cioclei – Codul penal. Comentariu pe articole, ediția a 2-a, ed. C.H. Beck, București, 2016, p.906

^[3] V. Cioclei, C.Rotaru, A. Trandafir – Drept penal. Partea specială II, ed. C.H.Beck, 2016, București, p.259

^[4] G. Antoniu, T. Toader, op. cit., p.309

^[5] M. Udroiu. – Drept penal. Partea specială, ediția a 6-a, ed. C.H.Beck, București, 2019, p.576

^[6] M. Udroiu, op.cit., p.630

^[7] G. Antoniu, T. Toader, op. cit, p.309

^[8] G. Bodoroncea, V. Cioclei, op. cit., p.958

^[9] G. Antoniu, T. Toader, op. cit, p.310

^[10] Idem

^[11] G. Bodoroncea, V. Cioclei, op. cit., p.958-959

^[12] V. Cioclei, C.Rotaru, A. Trandafir, op. cit., p.223

^[13] Idem