Luarea de mită. Articolul 289 Noul Cod penal

A. Concept și reglementare

Infracțiunile de corupție sunt reglementate la capitolul I, titlul V din codul penal actual. Conceptul care a stat la baza incriminării a fost acela de a sancționa conduita necorespunzătoare a funcționarului public care prin fapta sa aduce atingere relațiilor sociale care se circumscriu bunului mers al instituției în care acesta își desfășoară activitatea, în schimbul unui folos promis sau obținut, direct sau indirect, pentru sine sau pentru altul, profitând astfel de poziția sa.

Legea prevede o serie de condiții care trebuie îndeplinit în mod cumulativ pentru a fi în prezența unei infracțiuni de luare de mită, precum :

• fapta să fie comisă de un funcționar public în sensul legii penale
• acesta, direct sau indirect (prin persoane interpuse), pentru sine sau pentru altul
• pretinde, primește bani sau alte foloase care nu i se cuvin, ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase
• în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea sau întârzierea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau a unui act contrar acestor îndatoriri.

Banii, valorile sau orice alte bunuri primite sunt supuse confiscării, iar când acestea nu se mai găsesc, se dispune confiscarea prin echivalent

B. Subiectul activ. Participația penală. Subiect pasiv

B1.Subiectul activ nemijlocit – este persoana care comite infracțiunea de luare de mită, aceasta trebuind să se încadreze în următoarele ipoteze:

1. art. 289 alin.1 cod penal, este considerat funcționat public, în sensul legii penale, și astfel poate comite infracțiunea de luare de mită, persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără remunerație, exercită:

• atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătorești; (ex., membru în Guvern, Parlament, judecător, procuror)
• o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură (ex. președinte, prim-ministru, președintele Camerei Deputaților, președintele Senatului);
• singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

2. art. 289 alin.2 cod penal – persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, este funcționar public în sensul legii penale, însă în acest caz, fapta constituie infracțiune numai când este comisă în legătură cu neîndeplinirea, întârzierea îndeplinirii unui act privitor la îndatoririle sale legale sau în legătură cu efectuarea unui act contrar acestor îndatoriri.

3. art. 308 cod penal – persoana care exercită, permanent sau temporar, cu sau fără remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice descrise la punctul (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice.

• în acest caz, limitele de pedeapsă se reduc cu 1/3, fiind considerată o faptă mai puțin gravă.

4. conform art. 7 din legea 78/2000, limitele de pedeapsă se majorează cu o treime dacă fapta este săvârșită de persoana care:

• exercită o funcție de demnitate publică;
• este judecător sau procuror;
• este organ de cercetare penală sau are atribuții de constatare ori de sancționare a contravențiilor;
• pe baza unui acord de arbitraj, este chemată să pronunțe o hotărâre cu privire la un litigiu ce îi este dat spre soluționare de către părțile la acest acord, indiferent dacă procedura arbitrală se desfășoară în baza legii române ori în baza unei alte legi;

În doctrină nu există o opinie unitară cu privire la posibilitatea persoanei juridice de a fi subiect activ al infracțiunii de luare de mită. Astfel, într-o opinie^[1] s-a susținut că persoana juridică poate fi autor dacă fapta de luare de mită este comisă în realizarea obiectului său de activitate, în interesul ori în numele persoanei juridice. Per a contrario, într-o altă opinie^[2] s-a susținut că persoana juridică nu poate fi autor al infracțiunii de luare de mită deoarece nu îndeplinește condițiile subiectului activ, respectiv cele prevăzute de art. 289 alin.1 și 2, respectiv art.308.

B2. Participația penală

Participația penală este posibilă sub toate formele. Coautorii trebuie să aibă calitatea de funcționar public, funcționar public asimilat, calitate care nu este cerută pentru instigatori sau complici.

Trebuie specificat faptul că mituitorul nu este complice la infracțiunea de luare de mită, ci este autor al infracțiunii de dare de mită și pentru tragerea la răspundere a acestuia nu este necesară identificarea și tragerea la răspundere penală a persoanei mituite.

B3. Subiectul pasiv – este persoana fizică sau juridică prejudiciată prin săvârșirea infracțiunii. 

În acest caz, subiectul pasiv este statul^[3], ca titular al intereselor publice apărate prin incriminarea acestei infracțiuni, dar și persoana juridică de interes privat, în cadrul căreia își desfășoară activitatea subiectul activ.

C. Latura obiectivă – Elementul material. Urmarea imediată. Raportul de cauzalitate

C1. Elementul material

Elementul material constă în actul de conduită interzis de legiuitor pe care îl săvârșește subiectul activ. Acesta constă în pretinderea, primirea de bani sau alte foloase care nu i se cuvin, ori acceptarea promisiunii unor astfel de foloase, direct sau indirect pentru sine sau pentru altul, de către un funcționar public, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea sau întârzierea unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau a unui act contrar acestor îndatoriri.

Spre exemplu, funcționarul public urgentează emite rea unui document sau facilitează obținerea unor avantaje de către o altă persoană, în scopul obținerii unei sume de bani, care de altfel nu i s-ar fi cuvenit.

Condiția esențială este ca actul realizat de către funcționarul public să intre în îndatoririle sale se serviciu, în caz contrar nefiind îndeplinite condițiile de tipicitate ale infracțiunii de luare de mită.

Folosul necuvenit presupune un folos legal nedatorat, care constituie o plată sau o răsplată în vederea determinării unui act explicit.^[4]

C2. Urmarea imediată

Prin comiterea infracțiunii se creează o stare de pericol pentru societate, lezându-se astfel desfășurarea atribuțiilor se serviciu în condiții de normalitate și legalitate.

C3. Raportul de cauzalitate

Între fapta comisă și urmarea imediată trebuie să existe un raport de cauzalitate, care în acest caz rezultă din materialitatea faptei

D. Latura subiectivă 

Sub aspect subiectiv, infracțiunea se comite cu intenție directă sau indirectă. Există intenție directă atunci când făptuitorul prevede rezultatul faptei sale, urmărind producerea lui prin săvârșirea acelei fapte, și intenție indirectă atunci când făptuitorul prevede rezultatul faptei sale, nu-l urmărește, dar acceptă posibilitatea producerii lui.

E. Formele infracțiunii.

E1. Actele pregătitoare. Tentativa

La infracțiunea de luare de mită, actele pregătitoare și tentativa nu sunt posibile, datorită faptului că aceasta este o infracțiune cu executare promptă.^[5]

E2. Consumarea. Epuizarea

Infracțiunea de luare de mită face parte din grupa infracțiunilor cu consumare anticipată, astfel că se consumă la momentul pretinderii, primirii de bani sau alte foloase ori acceptării promisiunii, chiar dacă promisiunea nu a fost onorată, folosul nu a fost obținut sau actul de serviciu ori actul contrar îndatoririlor de serviciu nu a fost îndeplinit.^[6]

Astfel, chiar dacă funcționarul public primește mita și ulterior o restituie sau este înlăturat din funcția pe care o ocupă, nu va înlătura reținerea infracțiunii de luare de mită.^[7]

Epuizarea are loc la momentul comiterii ultimul act de executare, în această ipoteză infracțiunea de luare de mită fiind săvârșită în formă continuată^[8]. Astfel, făptuitorul pretinde, primește ori acceptă promisiunea de bani sau alte foloase în mod repetat,  la diferite intervale de timp dar în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, pentru a îndeplini, a nu îndeplini, a urgenta ori a întârzia un act ce intră în îndatoririle sale de serviciu ori contrar acestor îndatoriri.

Spre exemplu, funcționarul public (profesor) pretinde și primește direct și pentru sine, în mod repetat, diverse sume de bani de la o persoană fizică (student), cu scopul de a-i facilita obținerea unei note de trecere la examenele din sesiunea de toamnă, prin îngăduirea acestuia să copieze la momentul examenelor.

F. Legătura cu alte infracțiuni

F1. Legătura cu infracțiunea de înșelăciune^[9]

Distincția între cele două se rezumă la actul pe care trebuie să îl îndeplinească funcționarul public. Dacă acesta intră în îndatoririle sale de serviciu, atunci sunt îndeplinite condițiile de tipicitate ale infracțiunii de luare de mită. Din contră, dacă funcționarul public induce în eroare persoana susținând în mod nereal că actul care urmează să-l îndeplinească  intră în sfera atribuțiilor sale de serviciu, se va reține în sarcina acestuia infracțiunea de înșelăciune.

F2. Legătura cu infracțiunea de trafic de influență

În cazul infracțiunii de luare de mită, făptuitorul pretinde, primește banii sau foloasele  necuvenite, ori acceptă promisiunea pentru îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea unui act ce intră în sfera atribuțiilor sale de serviciu ori contrar acestora. În schimb, în cazul infracțiunii de trafic de influență, făptuitorul pretinde, primește sau acceptă banii, foloasele sau promisiunea de bani sau alte foloase pentru a-l determina pe un funcționar public să îndeplinească, să nu îndeplinească, să urgenteze sau să întârzie urgentarea unui act ce intră în sfera atribuțiilor sale de serviciu.

În ceea ce privește subiectul activ, la infracțiunea de luare de mită acesta trebuie să fie funcționar public ori funcționar public asimilat, în vreme ce la infracțiunea de trafic de influență poate fi orice persoană fizică sau juridică.

^[1] G. Bodoroncea, V. Cioclei – Codul penal. Comentariu pe articole, ediția a 2-a, ed. C.H. Beck, București, 2016, p.885

^[2] idem

^[3] G. Antoniu, T. Toader – Explicațiile noului cod penal, vol. IV, ed. Universul Juridic, București, 2015, p.228

^[4] ICCJ, secția penală, decizia nr. 235/A/2017 – www.scj.ro 

^[5] Ibidem, p.586

^[6] G. Antoniu, T. Toader, op. cit., 2015, p.228

^[7]  Ibidem, p.240

^[8]  V. Cioclei, C.Rotaru, A. Trandafir – Drept penal. Partea specială II, ed. C.H.Beck, 2016, București, p.219

^[9] G. Bodoroncea, V. Cioclei, op. cit., p.899-900