Efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos. Art. 250 noul Cod penal
A. Concept și reglementare
Prezenta infracțiune face parte din grupa infracțiunilor contra patrimoniului bazate pe fraudă. Aceasta a fost incriminată anterior în legea 365/2002, la articolul 27. În prezent, aceasta are o variantă tip, o variantă asimilată și o variantă atenuată:
- Efectuarea unei operațiuni de retragere de numerar, încărcare sau descărcare a unui instrument de monedă electronică ori de transfer de fonduri, prin utilizarea, fără consimțământul titularului, a unui instrument de plată electronică sau a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani.
- Cu aceeași pedeapsă se sancționează efectuarea uneia dintre operațiunile prevăzute în alin. (1), prin utilizarea neautorizată a oricăror date de identificare sau prin utilizarea de date de identificare fictive.
- Transmiterea neautorizată către altă persoană a oricăror date de identificare, în vederea efectuării uneia dintre operațiunile prevăzute în alin. (1), se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani.
Observație: În cazul în care prin comiterea faptei se produc consecințe deosebit de grave, limite e de pedeapsă se majorează cu 1/2.
B. Subiectul activ. Participația penală. Subiect pasiv
B1. Subiectul activ nemijlocit
În cazul acestei infracțiuni, subiectul activ nu este circumstanțiat, putând avea această calitate orice persoană fizică sau juridică cu capacitate penală. În doctrină[1] s-a reținut că actele de ajutor la săvârșirea formei tip prev la alin.(1) și/sau a celei asimilate prev. la alin.(2) vor constitui practic acte de autorat la varianta atenuată prevăzută la alin.(3).
B2. Participația penală
Participația penală reprezintă ipoteza în care, la comiterea unei fapte prevăzute de legea penală contribuie mai multe persoane fizice sau juridice, care în acest caz este posibilă sub toate formele: coautorat, instigare și complicitate.
B3. Subiectul pasiv[2]
Este persoana fizică sau juridică (publică sau privată), titulara patrimoniului lezat prin efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos.
C. Situația premisă
Prezenta infracțiune nu poate fi comisă în lipsa unor mijloace de plată electronice. Sursa preluării definițiilor acestor concepte este Decizia-cadru 2001/413/JHA[3] conform căreia prin conceptul „Instrument de plată” se înțelege „un instrument corporal, altul decât moneda legală (bancnote sau monede) care, în funcție de natura lui specifică, singur sau împreună cu alt instrument (de plată), îi dă posibilitatea deținătorului sau utilizatorului să transfere bani sau o valoare bănească, ca de exemplu cărți de credit, carduri de tip eurocec, alte carduri emise de instituții financiare, cecuri de călătorie, eurocecuri, alte cecuri și cambii care sunt protejate împotriva imitației sau uzului fraudulos, de exemplu prin intermediul modelului, codului sau semnăturii.”
Ulterior, prin legea 365/2002 privind comerțul electronic, legiuitorul român a definit următoarele concepte:
- „instrument de plată electronică – un instrument care permite titularului său să efectueze următoarele tipuri de operațiuni:
- transferuri de fonduri, altele decât cele ordonate și executate de către instituții financiare;
- retrageri de numerar, precum și încărcarea și descărcarea unui instrument de monedă electronică;
- instrument de plată cu acces la distanță – instrument de plată electronică prin intermediul căruia titularul său poate să își acceseze fondurile deținute într-un cont la o instituție financiară și să autorizeze efectuarea unei plăți, utilizând un cod personal de identificare sau un alt mijloc de identificare similar;
- instrument de monedă electronică – instrument de plată electronică reîncărcabil, altul decât instrumentul de plată cu acces la distanță, pe care unitățile de valoare sunt stocate electronic și care permite titularului său să efectueze tipurile de operațiuni menționate la pct. 11).”
În prezent, conceptul de instrument de plată electronică este definit la art. 180 cod penal astfel: „Prin instrument de plată electronică se înțelege un instrument care permite titularului să efectueze retrageri de numerar, încărcarea și descărcarea unui instrument de monedă electronică, precum și transferuri de fonduri, altele decât cele ordonate și executate de către instituții financiare”
D. Latura obiectivă – Elementul material. Urmarea imediată. Raportul de cauzalitate
D1. Elementul material
Elementul material (verbum regens) presupune actul de conduită incriminat de norma penală, pe îl comite făptuitorul, care în acest caz constă în:
- forma tip – efectuarea unei operațiuni de retragere de numerar, încărcare sau descărcare a unui instrument de monedă electronică ori de transfer de fonduri;
- retragerea de numerar[4] presupune scoaterea fizică a banilor prin intermediul unui ATM (sistem de distribuire a bancnotelor)
- încărcarea sau descărcarea unui instrument de monedă electronică[5] reprezintă modificarea valorii monetare stocată electronic, respectiv a creanței asupra emitentului instrumentului;
- transferul de fonduri[6] – presupune activitatea prin care se transferă bani dintr-un cont bancar în celălalt (spre exemplu, serviciile de tip internet banking / home banking, / mobile banking, ori prin efectuarea unor plăți prin intermediul unui terminat POS.)
Cerință esențială: Acestea trebuie să se realizeze prin utilizarea, fără consimțământul titularului, a unui instrument de plată electronică sau a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia;
În doctrină[7] s-a susținut că modalitatea comisă cel mai frecvent este retragerea de numerar de la ATM folosind fără consimțământul titularului un card bancar autentic, ori unul falsificat.
Într-un caz[8], s-a reținut că faptele inculpatului Z.F. care, în data de 26.04.2013, a efectuat mai multe retrageri de numerar de la ATM-ul aparținând Băncii C. situat pe raza municipiului D.T.S. folosind cardul bancar sustras, emis de Banca T. și PIN-ul aferent acestuia, aparținând persoanei vătămate, fără a avea consimțământul acesteia, urmate de însușirea sumelor de bani retrase, realizează conținutul constitutiv al infracțiunilor de ”efectuarea de operațiuni financiare în mod fraudulos”, prev. de art.250 alin.1 C.p. și ”accesul ilegal la un sistem informatic”, prev. de art. 360 alin.1 C.p.
- forma asimilată – efectuarea uneia dintre operațiunile prevăzute în alin. (1), adică retragere de numerar, încărcare sau descărcare a unui instrument de monedă electronică ori de transfer de fonduri
Cerință esențială: Acestea trebuie să se realizeze prin utilizarea neautorizată a oricăror date de identificare sau prin utilizarea de date de identificare fictive;
În doctrină[9] s-a susținut că este greșită interpretare conform căreia tranzacțiile online s-ar încadra pe dispozițiile variantei asimilate. S-a argumentat că distincția dintre forma tip și forma asimilată presupune chiar utilizarea unui instrument de plată electronică (spre exemplu cardul bancar real sau falsificat) sau a datelor de identificare care permit utilizarea acestuia la forma tip, în vreme ce varianta asimilată presupune utilizarea neautorizată a oricăror date de identificare sau prin utilizarea de date fictive, (legiuitorul făcând referire la operațiile ce au legătură cu un instrument de plată cu acces la distantă, spre ex. internat/home/mobile banking), prin intermediul cărora făptuitorul operează în sistemul ce permite accesul la distanță.[10]
În jurisprudență[11] s-a constatat săvârșirea infracțiunii prev. la art. 250 alin.(1) și (2) cod penal constând în fapta inculpatului care, în perioada 26.09.2015 – 27.10.2015, inculpatul C.V. a efectuat 42 tranzacții frauduloase online către comerciantul X în valoare totală de 125.083,30 lei din contul cardului cu numărul X emis de A.B. – persoana vătămată fiind tot A.B.R. SA prin modalitatea de utilizare neautorizată a datelor de identificare ale cardului atribuite posesorului acestui card, martorul C.E.
În practică[12] s-a reținut că fapta inculpaților care au efectuat o rezervare (și apoi o prelungire a cazării) la hotelul R. și au plătit pentru serviciile hoteliere, în suma totală de 7950,95 lei, utilizând în fără consimțământul titularului de drept, datele de identificare a două instrumente de plată electronică, emise de Toronto-Dominion Bank, Canada, cauzând astfel un prejudiciu unității hoteliere în valoare de 7950,95 lei, întrunește elementele de tipicitate ale infracțiunii de efectuarea operațiunilor financiare în mod fraudulos în modalitatea descărcării unui instrument de monedă electronică precum și transferul de fonduri prin utilizarea, fără consimțământul titularului, a datelor de identificare ale unor instrumente de plată electronică care permit utilizarea acestora (număr card, dată expirare, cod de securitate – CVV, nume și adresă titular de drept).
- forma atenuată – transmiterea neautorizată către altă persoană a oricăror date de identificare;
Cerință esențială: Aceasta se realizează în vederea efectuării uneia dintre operațiunile prevăzute în alin. (1), mai exact retragere de numerar, încărcare sau descărcare a unui instrument de monedă electronică ori de transfer de fonduri
D2. Urmarea imediată
Urmarea imediată[13] a infracțiunii este reprezentată de starea de pericol pentru patrimoniul titularului instrumentului de plată electronic, fiind irelevant, pentru consumarea ei, dacă s-a produs vreo pagubă patrimonială.
D3. Raportul de cauzalitate
Între fapta comisă și urmarea imediată trebuie să existe un raport de cauzalitate, care în acest caz rezultă din materialitatea faptei.
E. Latura subiectivă. Element subiectiv.
E1. Element subiectiv
În ceea ce privește forma de vinovăție cu care se comite infracțiunea supusă analizei, părerile sunt împărțite. Unii autori[14] consideră că se poate comite numai cu intenție directă, în vreme ce alți autori[15] consideră că se poate comite cu ambele forma ale intenției, respectiv atât intenția directă cât și intenția indirectă.
F. Formele infracțiunii.
F1. Actele pregătitoare. Tentativa
Actele pregătitoare sunt posibile dar nu sunt incriminate. Dacă activitățile întreprinse pentru a facilita comiterea infracțiunii de efectuare de operațiuni financiare în mod fraudulos, întrunesc elementele de tipicitate ale unei infracțiuni (spre exemplu, deținerea de instrumente în vederea falsificării de valori, prev. de art 314 cod penal) se va reține concursul de infracțiuni.
Tentativa este posibilă și incriminată.
F2. Consumarea. Epuizarea
Consumarea are loc la momentul la care făptuitorul realizează oricare din acțiunile alternative prevăzute în cuprinsul elementului material (spre exemplu, în momentul retragerii de numerar, în momentul în care s-a realizat transferul neautorizat de fonduri, încărcarea sau descărcarea unui instrument de plată electronică, etc.)
Infracțiunea este susceptibilă de a fi comisă în formă continuată, ceea ce înseamnă comiterea mai multor acte materiale (care, fiecare privit individual, să întrunească elementele de tipicitate ale acestei infracțiuni) la diferite intervale de timp dar în baza aceleiași rezoluții infracționale, caz în care momentul epuizării este marcat de ultimul act material.
[1] G. Bodoroncea, V. Cioclei, I. Kuglay, L.V. Lefterache, T. Manea, I. Nedelcu, F. M. Vasile, Codul Penal. Comentariu pe articole, ed. 2, editura C. H. Beck, București, 2016, p. 719
[2] I. Vasiu, L. Vasiu – Criminalitatea în cyberspațiu, ed. Universul Juridic, București, 2011, p.193
[3] de combatere a fraudei și a falsificării mijloacelor de plată, altele decât numerarul, disponibilă pe http://eur-lex.europa.eu
[4] V. Cioclei – Drept penal. Partea specială I, ed. C.H.Beck, București, 2016, p.381
[5] G. Bodoroncea, V. Cioclei, I. Kuglay, L.V. Lefterache, T. Manea, I. Nedelcu, F. M. Vasile, op.cit, p. 721
[6] Idem
[7] V. Cioclei, op. cit, p.381
[8] C.A. Craiova, Secția penală și pentru cauze cu minori, dec. pen. nr. 368/2019 – www.rolii.ro
[9] G. Bodoroncea, V. Cioclei, I. Kuglay, L.V. Lefterache, T. Manea, I. Nedelcu, F. M. Vasile, op.cit, p. 721
[10] V. Cioclei, op. cit, p.383
[11] C.A. București, Secția I penală, dec. pen. nr. 150/2018, www.rolii.ro
[12] C.A. Oradea, Secția penală și pentru cauze cu minori, dec. pen. nr. 169/2019, www.rolii.ro
[13] C.A. Oradea, Secția penală și pentru cauze cu minori, dec. pen. nr. 169/2019, www.rolii.ro
[14] G. Antoniu, T. Toader (coord.) – Explicațiile noului cod penal, vol. III, ed. Universul Juridic, București, 2015, p.619
[15] G. Bodoroncea, V. Cioclei, I. Kuglay, L.V. Lefterache, T. Manea, I. Nedelcu, F. M. Vasile, op.cit, p. 721; în același sens, V. Cioclei, op. cit, p.382